認罪協商程序的本土化思辨
林 強
內容摘要：認罪協商程序有助于訴訟效率提高，并且兼顧追訴犯罪與保障人權的雙重需要，具有強大的生機與活力。我國認罪認罰從寬制度與認罪協商程序存在不同，蓋因在移植過程中面臨三重困境：傳統訴訟文化的困境、科層制下的道德困境、現行法律規范適用的困境。認罪認罰從寬從試點到正式寫入刑事訴訟法，制度運行逐漸成熟，所面臨的三重困境部分層面得以紓解。
關鍵詞：認罪協商；價值基礎；本土化
一、認罪協商程序價值層面的內涵解讀
（一）司法效率獨立價值屬性的體認及其實現
從英美法系國家認罪協商程序產生、發展的背景看，其背后是對訴訟效率的追求。適用認罪協商程序的案件，在審前階段被告人即與檢察機關就指控事實及量刑建議達成一致，控辯對抗性大大降低。審前程序及審判程序均得以簡化形式展開，法官在審查認罪自愿性的前提下徑行作出判決。此種模式下，被追訴人在審前對法庭判決結果有一定預估，一般而言法庭判決距其預測不會相差太遠，從而大大降低了上訴的可能性，減少了訴訟延宕、反復的可能性。認罪協商程序的適用對于訴訟效率有顯著提升的功能，這不僅對被追訴人有利，而且對承辦案件的法官、檢察官乃至被害人也大為有利。
（二）保障人權內在價值的凸顯及其實現
隨著現代社會文明程度的提高，報復和殘酷的刑事司法理念已經被絕大部分國家所拋棄，刑罰逐漸向著人道主義的方向發展。推行認罪協商程序在以下方面體現刑罰人道主義精神：一是刑罰的確定性。被追訴人根據認罪協商，可以基本預測出法庭最終判決結果，從而消除因為判決結果的捉摸不定而導致的內心不安。二是刑罰的及時性。適用認罪協商的案件由于諸多繁瑣的訴訟程序得以省略，法庭對被追訴人的判決時間大為提前，減少了被追訴人在審前羈押的時間，刑罰的及時性得到保證。三是刑罰的妥實性。從美國的辯訴交易運行情況看，大多數刑事案件被追訴人以認罪來爭取寬大處理，即使被追訴人不明確為寬大處理而討價還價，他們仍可預見認罪將減輕量刑的嚴重程度，并且在許多案件中他們是正確的。
二、認罪協商程序本土化的三重困境
（一）我國缺乏認罪協商所依賴的契約文化
美國的辯訴交易制度存在罪名、罪數和量刑的交易，而我國認罪認罰從寬制度并不允許對罪名、罪數進行協商。上述分歧的背后有深厚的社會文化背景：美國的契約精神滲透到政治、經濟、文化等上層建筑的各個角落，辯訴交易是契約精神在司法領域的延伸。在該文化精神指引下，查明案件事實真相并非刑事司法追求的最高目標。我國刑事司法未受到契約文化的影響，司法行為必須忠于法律準繩、追求事實真相，并不允司法人員在刑事訴訟中對司法權進行“交易”�？刂品缸�、維護穩定屬于刑事訴訟的主要價值目標，重刑主義傳統、刑罰報應觀等都不同程度影響著刑事司法。
（二）認罪協商考驗刑事司法風險承擔的能力
1.科層制下的道德風險。在科層制的司法體制下，即使最基層的檢察官也同國家權力的中心緊密相連，也是代表國家行使追訴犯罪的職權。如果一個靠近政府中心的官員開始就國家利益與私人討價還價，在科層制組織的視角中，這種做法無異于將國家主權拱手相讓。在社會輿論審視下的認罪協商，很容易被扣上放縱犯罪的“帽子”，這會對開展認罪協商的司法人員產生無形的道德壓力。
2.人情社會下的腐敗風險。在我國實行認罪協商，需要警惕人情化的社會可能會助推司法腐敗的不良后果，因該程序會使一些腐敗行為披上“合法的外衣”，查處此種行為的難度大大提高。認罪協商程序會擴大司法裁量權，其一旦濫用此項權力，將嚴重損害司法公信力，使得自上而下的刑事訴訟制度改革面臨正當性危機。
（三）認罪協商機制面臨法律規范適用的壁壘
1.定罪科刑的困境。我國由于實行罪行法定、罪責刑相適應原則，在罪數上采取限制加重原則，在所判處罪都是自由刑的情形下，不能將所判刑罰簡單相加，而是要在總數上實行一定的控制。這就使得在我國，不可能因為檢察官與被追訴人達成了認罪協商，而在罪名、罪數上作出讓步，只是在量刑上存在協商的空間。
2.證明標準的困境。認罪協商是被追訴人在“自愿認罪”的基礎上不進行或者不完全進行法定程序所要求的調查，徑行或者以自行簡化的程序判決被追訴人有罪。如果我國實行這一制度，將意味著我國刑事司法實踐從實質真實走向形式真實，這與現行的刑事訴訟關于定罪標準的規定不一致。我國在偵查程序合法、排除非法證據等工作尚未成熟，如果在證明標準上有所松動，就可能導致冤錯案件的發生。
三、認罪協商程序價值的潛質判斷
盡管認罪協商程序引入我國面臨著三重困境，但是它所具有的價值功能，及其紓解我國刑事司法現實問題的作用突出，將該種程序本土化仍然值得期待。
（一）域外經驗的啟示：職權主義傳統并不排斥認罪協商
1.各具特色的認罪協商程序。認罪協商程序機制被大陸法系國家爭相移植、借鑒，其在德國的傳播實踐叫“刑事協商”，在意大利刑事訴訟法典中被規定為“依當事人要求適用刑罰程序”，在俄羅斯刑事訴訟制度中則被稱為認罪程序。在法國，則被稱為庭前認罪答辯程序。日本雖未明確規定認罪協商程序，但是在即決裁判程序中卻實質上采取了認罪協商的做法。在偵查階段，辯護人與檢察官有時可以達成協議，但是檢察官和辯護人必須做出正確的判斷。我國臺灣地區為了緩解辦案壓力，也于2004年設立認罪協商制度�？梢�，職權主義特征并不能構成排斥認罪協商程序的足夠理由，這些各具特色的認罪協商機制為我國提供了多元化的制度參照體系。
2.認罪協商獲得廣泛傳播的機理解析。經由認罪協商不僅可以減輕追訴的難度，減少司法資源的投入，而且也體現出被追訴人認罪的態度，減少社會對立。在一個以職權主義為主流模式的國家，當事人主義的程序安排也可能在民事訴訟和民事、刑事一審程序中得到采用，因為在這些情況下，實現糾紛解決功能的需求大于實施國家政策的需求。在法庭上，控辯之間平等對抗是確保國家法律得以正確實施的關鍵，在理想的尺度上，雙方之間的合作也是整體訴訟結構上的有益補充。
（二）司法實踐的期待：訴訟進一步發展的實質需求
1.化解辦案壓力。司法行為的妥適性為目標的行為模式，正在向合規性轉變。認罪協商程序對于大陸法系國家檢察官“化解辦案風險”的價值遠大于“煩瑣的辦 案程序”，而法官消化案件，平穩化解矛盾的訴求與需求甚至高于案件難易本身。刑事訴訟制度發展到現在，刑事司法中對證據體系的要求和證明標準也越來越嚴格。檢察官面臨的證明壓力將會越來越大，而法官也會擔心出現錯案，因而他們在尋求被追訴人有罪供述上有共同的心理期待和需求。建立認罪協商機制，有利于促使被追訴人如實供述犯罪，配合司法機關及時查明犯罪事實。
2.削減刑罰擴大化的消極效果。將我國認罪認罰改革定義為對既有實體法與程序法的重復觀點，對認罪協商程序引入的可行性具有挑戰性。該種觀點認為在刑事司法活動中，因為法官（檢察官）遴選機制的非直接民主性，刑事司法活動本身的高度專業化，以及在制度設計上消隱了被害人的角色，容易出現刑事司法權的“異化”甚至濫用可能，更容易遭致社會的質疑與不信任。因而，構建認罪協商程序應當考慮社會及被害人的道德情感認知，對于嚴重侵犯人類情感的犯罪，如強奸、故意殺人等原則上不得適用寬大的處罰，因為如此處理會致使社會認為司法放縱犯罪。另外，對于存在被害人的刑事案件，一般應當取得被害人諒解或者達成刑事和解，如果被追訴人因客觀原因未取得被害人諒解的，檢察官應當進行嚴格審查才可以開展認罪協商。
3.提高刑事訴訟靈活度。我國刑事訴訟程序的僵化體現在訴訟程序的不可回轉、追訴的沖動性難以遏制、無罪意見采納難、無罪判決率低等諸多方面。即便被追訴人認罪悔罪，由于刑事司法體制的僵化，也不一定會導致對被追訴人有利的判決結果。適用認罪協商機制，可以使得被追訴人的訴訟地位顯著提升，從而改變原先的偵查機關、檢察機關過于強勢的刑事訴訟格局，不僅為案件被追訴人帶來好處，也為其它案件的公平處斷創造條件。
（三）可行性評估：合法性條件下的外部壓力化解
1.法律基礎條件。我國在刑事政策、法律基礎與司法實踐上具備引入認罪協商機制的條件。以往的“坦白從寬，抗拒從嚴”到現在的寬嚴相濟刑事政策，都承認在被追訴人自愿認罪的基礎上，對其予以簡化程序、實體從寬的需求和規定。我國刑法存在的坦白、自首、特別自首等的法定、酌定從輕減輕情節，為認罪協商機制的適用提供了充足的法律資源。而在刑事司法實踐中，對于達成認罪協商的，檢察機關可以作出不批準逮捕、不起訴、附條件不起訴等的處理，審判機關也可以基于案件情節輕微、被追訴人認罪態度好等，作出緩刑、免予刑事處罰等的判決。
2.外部壓力的化解。隨著我國法治國家建設進程的加快，新聞媒體對司法監督的力度和效果正在逐步提升，司法透明度大大增加。與此同時，司法機關主動推進司法公開的決心和實踐成效有目共睹，其間大量采用了新技術使得社會對司法的監督更加便捷有效。如果司法機關加大對相關改革舉措宣傳的力度，將有助于社會對認罪協商等改革舉措的理解和認識。加之司法責任制的推行，今后辦理案件的獨立性與責任風險都將同步增加，法官、檢察官將會更加小心謹慎的行使權力。這樣，認罪協商程序中本可能誘發的司法腐敗風險將會得到控制。
四、認罪協商程序的本土化變造
認罪協商程序并非一種完美的制度，應當在有效平衡國家、被害人、被追訴人三者利益的基礎上，構建有限協商的認罪協商程序，降低認罪協商的消極作用，通過限縮適用的主體、限定認罪協商的案件范圍、沿用基本證明標準、法定情形下程序阻止等方式，實現認罪協商機制的本土化變造。
（一）認罪協商參與主體的地位作用
1.檢察官的主導作用。檢察機關處于刑事訴訟程序的中間階段，依法行使公訴職權，是履行認罪協商職責的主體，而且發揮著主導作用。檢察官應當在考量國家刑罰權實現的正當目的基礎上，徑行或依被追訴人之請求，就相關事項進行協商。對于不存在被害人的案件，檢察官可以依職權或依被追訴人之請求與被追訴人展開認罪協商。檢察官開展認罪協商必須在案件事實的基礎上開展，而且不得違反職務正當性的要求，不應采用隱藏或掩飾信息作為交易技巧換取對被追訴人不利的認罪口供，以及其他有損于公平正義價值理念的協商行為。保障被追訴人權益是認罪協商機制的價值之一，確定的刑罰預期是保障被告人權益的基本內涵。因而，檢察機關在開展認罪協商中應當盡量提出確定刑期的量刑建議。賦予檢察官開展認罪協商的權力，就應增強檢察機關提出量刑建議的司法效力，并適當擴大檢察機關起訴裁量權的使用，以此激勵犯罪嫌疑人自愿認罪。對認罪認罰的輕微刑事案件，可以依法直接作出不起訴的決定。
2.辯護律師的幫助作用。在認罪協商程序中，辯護律師的幫助是必不可少的。由于我國刑事案件的辯護率偏低，應當考慮以簡便的形式開展辯護工作。具體來講，被追訴人沒有委托辯護人的，應當由法律援助機構為其提供辯護或者由檢察官指定值班律師為其提供辯護。開展認罪協商的，應當有辯護律師的見證。為了確保被追訴人在認罪協商中的權益得到保護，辯護律師應當積極的履行會見、閱卷職責，并在與被追訴人達成一致意見的基礎上，對外代表被追訴人與檢察官開展認罪協商。鑒于司法實踐中大量的認罪認罰從寬工作由值班律師完成，司法行政機關應當切實保障值班律師開展工作的條件。辯護律師應提高自身職業道德水準，提供有效的高質量的辯護服務，避免辯護形式主義的出現。
3.法官的中立審查作用。法官僅在審判階段對認罪自愿性及量刑建議的合法性履行審查職能。法官經由審查卷宗來對案件事實、法律適用及雙方量刑協議進行評價，在認為認罪協議不存在任何不適當、不平衡的情況下徑行作出判決。由于在檢察環節已對定罪量刑等實質性問題達成處理意向，法官的功能是審查而非審理。法官在認罪協商程序中的中立審查，主要是對認罪協商結果自愿性的審查，對案件事實僅承擔審查職能。為了確保審查的實質性，審查應當包含以下內容：認罪協商的自愿性、是否認識到認罪后果的判斷能力、是否認識到所放棄的權利性質以及對案件事實真實性的形式審查。
（二）認罪協商內容及范圍的限定
1.案件適用范圍限定。認罪認罰從寬制度明確將下列案件排除在外：犯罪嫌疑人、刑事被告人是尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人，或者未成年犯罪嫌疑人、刑事被告人的法定代理人對未成年人認罪認罰有異議，可能不構成犯罪的案件。此外，應當將犯罪性質惡劣、犯罪手段殘忍、危害后果嚴重，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰但不足以從輕處罰的案件排除在范圍之外。對于犯罪嫌疑人、被告人的行為不構成犯罪的，雖然其已經認罪認罰，但是不能據此反向認定其行為構成犯罪。對于犯罪性質惡劣、犯罪手段殘忍、危害后果嚴重的，則不應當納入到認罪協商程序中，對該類案件適用認罪協商會侵害一般公民的法律情感，導致刑罰的威懾功能喪失，對社會秩序的穩定構成巨大侵害。
2.僅限于對量刑的協商。根據罪刑法定和罪責刑相適應的原則，檢察機關與被追訴人不能就指控的罪名進行協商或達成協議，也不能將重罪改為輕罪，或者人為地減少指控罪名的數量。但是檢察機關可以與被追訴人就量刑建議達成協議，包括量刑種類和量刑幅度。在量刑種類上，可以考慮賦予檢察機關改變刑罰種類的裁量權。這里的量刑建議幅度可以在正常量刑的基準上減少最高30℅。而且認罪協商如果不違反被追訴人自愿性、不侵害國家和社會公共利益，在不違反程序正當性的前提下，法官一般應當予以認可。
3.層次化量刑從寬。宏觀上，實體從寬應當遵循個別化、理性化和層次化原則。因而，對于認罪協商案件的量刑從寬不能搞“一刀切”，要區分罪行、罪類以及案件具體情形等綜合考慮是否實行量刑從寬，以及量刑從寬的種類、幅度等。首先，認罪的時間越早，被追訴人所得到的量刑從寬幅度更大。因為認罪的時間越早越體現出被追訴人的良好認罪態度，也更能節約司法資源，對國家刑罰權的實現越有利。其次，建議對累犯僅限于程序上的從簡，仍按照一般量刑幅度予以量刑。最后，對于對那些在自愿認罪的基礎上，有積極退贓、賠償損失、達成刑事和解的案件，應在量刑幅度上做出較大的讓步，這樣可以調動被追訴人賠償被害人損失的積極性。
（三）證明標準的分化
1.主觀證明標準與客觀證明標準的分化。主觀證明標準是指裁判者在主觀認識上實現“排除合理懷疑”，客觀證明標準是指我國刑事訴訟法規定的“事實清楚，證據確實、充分”。無論我國是否引入認罪協商程序，我國刑事訴訟法規定的認罪認罰從寬制度已經對客觀證據標準具有突破。如對于輕罪案件，伴隨著被追訴人自愿主動的認罪，證據的補強論證事實上會弱化。對于重罪案件，為了確保不出現冤錯案的發生，對訴訟效率的追求大可降低，證明標準要同時達到主觀證明標準以及客觀證明標準。無論是對輕罪案件還是對于重罪案件，在法庭質證程序上都可以簡化。
2.定罪證明標準與量刑證明標準的分化。為了契合認罪協商程序的需要，除了要對定罪證明進行分化外，還要實現定罪證明標準與量刑證明標準的分化。在定罪事實上，重罪案件要在主觀上實現排除合理懷疑，客觀上達到案件事實清楚，證據確實、充分。這種證明標準的對象是定罪事實，對于量刑事實而言，則不一定要達到證據確實充分的程度，可以根據案件不同情況設置差異化的證明標準。對于僅僅可能導致量刑從輕量刑幅度的事實，原則上僅要求達到內心確信的程度即可。
（四）認罪協商程序的阻止
1.檢察官濫用協商權。檢察官基于不正當目的，枉顧案件事實與法律與被追訴人開展認罪協商，侵害社會公共利益、被追訴人利益或者被害人權益的。如檢察官為了獲取被追訴人有罪的供述，不能提起與案件事實無關的更多的指控，更不能以此作為認罪協商的基礎。此外，檢察官雖然未基于不正當目的，但是在開展認罪協商時未考慮社會公眾利益，導致認罪協商有驕縱犯罪之嫌，該種情形也會導致認罪協商程序的非正當性。
2.侵犯被追訴人基本權利。一是認罪協商違背被追訴人真實意思。被追訴人有正當理由證實認罪協商的內容違背其自由意志，或者存在重大誤解的情形。法官經過審查后，認為認罪違背被追訴人真實意思的，可以將案件轉為普通程序審理。二是協商之結果對被告顯失公平。對于案件定罪的證據、事實等產生異議的，一般應當轉化為簡易程序或者普通程序審理。如果檢察官與被追訴人達成認罪協商，被追訴人對一審判決量刑不滿提出上訴的，一般不應當允許。當然，被追訴人有證據證明認罪并非出于自愿、存在重大誤解等情形的，在法官審查后，應允許上訴。
